辩      护      词
（被告人陈某某涉嫌非法经营一案）

尊敬的审判长、审判员：
       天津融耀律师事务所接受被告人亲属的委托，指派我担任其一审辩护人，通过查阅本案案卷材料，多次会见被告人及参加今天的庭审，辩护人对本案案情已详细了解。现依据本案事实及法律规定，发表辩护意见如下，提请合议庭在量刑时予以考虑。
       辩护人对公诉机关指控被告人陈某某犯有非法经营罪不持异议，但认为公诉机关指控的非法经营金额为四十余万元持有异议，认为证据不足，同时，辩护人认为被告人陈某某在本案中具有犯罪未遂及酌定从轻处罚之情节，其理由如下：
       一、公诉机关指控被告人陈某某非法经营烟草40余万元证据不足，陈某某在本案中涉案金额应为10余万元。
      首先，非法经营数额40余万元计算错误。
      通过分析案卷得知起诉书所指控的40余万元包括：
      1、从张某某等36位证人处所购买与推销的卷烟总价值：331425元。
      2、从另被告人喻某某处所查获卷烟软白沙281条，以及喻某某本人交代在陈某某处收购卷烟软白沙1000条，喻某某交代在湖南某地收购卷烟新版利群152条，总价值：71760。
      3、从被告人陈某某出租房屋内卷烟软白沙1162条盖中华62条，新版利群128条，总价值89800元。
      第一、被告人陈某某出租房内查获的卷烟以及其销售的卷烟均来源的于张某某等36位证人处和另被告人喻某某处，故起诉书指控的涉案金额存在重复计算，指控涉案金额错误。
      第二、本案仅有证人证实被告人陈某某向其购买香烟的数额，在与被告人陈某某供述无法相对应，且无其他证据予以佐证的情况下，不能确定被告人陈某某在本证人处购买烟草的真实数额。
       从在被告人陈某某处所查扣的账本来看，时间概念不清，未能查清进货来源，虽有证人证言，但证言时间不确切，进货数额不确切，尤为重要的是本案并无其他实物凭证予以佐证其证言的真实性，因此仅凭证人证言即确定陈某某购买烟草的数量及金额，显系孤证。况且亦不排除证人虚报香烟条数的可能性。由此可见，36位证人所述香烟数额缺乏证据的客观性真实性。且无其他证据佐证，依法不应予以认定。
       第三、被告人喻某某交代在陈某某处收购卷烟软白沙1281条，而陈某某当庭供述则称向喻某某出售的卷烟有三次，共计约1000条白沙烟。本案除二被告人对此供述之外，并没有其他证据佐证，故应本着有利于被告人的原则，应认定被告人陈某某已销售给别被告人喻某某共计约1000条白沙烟。
       其次，现有证据证实本案涉案金额应为13万元左右。
       第一、被告人陈某某在案卷中供述其非法经营的数额为10万元左右。
       被告人陈某某在2011年10月8日供述，其买卖卷烟品牌、总数量、总价款为：白沙卷烟1682（含已卖出的520条）、硬中华有70条（含已卖出的8条）、新版利群128条。这些卷烟总购买价款为105600元。
       被告人陈某某2011年10月28日供述，其供述购买卷烟的总价款为84452元。
       被告人陈某某2011年11月15日供述，对公安机关所述的条白沙1162条（每条40元）、盖中华70条（每条420元）、新版利群128条（每条135元），共计总价值93160元表示认可。
       由此可见，被告人陈某某供述的数额之间虽有矛盾之处，但其所述的数额基本保持一致，基本能够反映其供述的数额应为10万元左右，加之在今天的庭审中供述的已卖给喻某某1000条白沙烟（含查扣的281条）的金额，约13万元左右，而并非起诉书指控的40余万元。
       第二、相关书证、物证证实被告人陈某某非法经营数额为101040元。
       依据黄山市烟草专卖局检查（勘验）笔录，2011年9月23日执行人员对被告人陈某某所租住处进行搜查，查扣了涉案卷烟，黄山市烟草专卖局对此核价共价值89800元，另查扣喻某某软白沙281条，价值11240元，共计101040元。
       第三、起诉书指控的被告人陈某某非法经营数额为40余万元，没有实物证据能够加以证明，公诉机关没有足够的证据证明该情况，故指控被告人陈某某非法经营40余万元事实不清，证据不足。
        综上所述，现有证据及被告人陈某某的当庭供述仅以认定陈某某非法经营卷烟约13万元左右，公诉机关指控被告人陈某某非法经营40余万元，证据不足，依法不应予以认定。
       二、被告人陈某某在本案中具有如下法定及酌定从轻处罚情节。
       （一）被告人陈某某购进卷烟，尚未销售，在储存过程中被查获，应当属于犯罪未遂。
       根据我国刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志之外的原因未得逞的，是犯罪未遂。
       首先，从犯罪分子意志以外的原因来说，本人意志以外的原因包括被害人、第三者、自然力等方面的原因。
       在本案中，被告人陈某某未能将收购的卷烟销售，原因是侦查机关查扣了卷烟，即由于介入被告人意志以外的原因，使被告人陈某某在客观上不可能继续实行百法经营行为，卷烟未能销售，非法经营行为就已经以未遂状态终结。
       其次，从犯罪未得逞来说，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或放任的行为性质所决定的侵害结果。被告人陈某某购入卷烟的目的是出售，购入只能是经营的开始阶段，只有到出售行为完成才产生社危害结果。
       本案中陈某某虽然购买了卷烟，但由于被查获时销售行为并未得逞，其犯罪目 没有实现，没有完成犯罪全部构成要件。因此，被告人陈某某之行为只能认定是未遂而不能认定为既遂。刑法第二百二十五条规定了非法经营的四种情形，分析了该客观方面的表现形式，可以得出存在既遂、未遂情节的结论，即刑法没有明确规定在非法经营过程中具有购买、运输、销售行为之的，即构成既遂；如果尚未销售构成既遂，那么就无法确定被告人的违法所得，也不能根据刑法规定来判处被告人罚金。因此可见，在被告人陈某某处所查获的烟草因未完成交易，故未卖出的价值89800元的1352条烟草应认定为犯罪未遂，在对被告人陈某某量刑时应从轻或减轻处罚。
       综上，被告人陈某某的犯罪状态属于未遂状态，依法应当从轻或减轻处罚。
       （二）被告人陈某某系自愿认罪的被告人。
        归案至今，被告人始终自愿认罪、悔罪。故辩护人恳请合议庭根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，对被告人陈某某从轻处罚。
       （三）被告人陈某某表示愿意缴纳罚金，足以看出其具有真诚悔过的决心，请求合议庭在量刑时考虑该情节对其从轻处罚。
       （四）被告人陈某某一贯表现良好，系初犯、偶犯，主观恶性较小。
        被告人陈某某无犯罪前科，系初犯、偶犯，且一贯表现良好，此次犯罪是因为法律意识淡薄，才触犯法律。经过司法机关的帮助教育，已自愿认罪悔罪，确有悔改之意，是可以改造的被告人，因此，辩护人请求合议庭本着教育为主，惩罚为辅的原则对其从轻处罚。
       综上，辩护人认为被告人陈某某之罪行固然为法律难容，理应惩罚，但毕竟惩罚并非目的，适用刑罚是为了改造犯罪，而改造的难易则是由被告人的主观恶性所决定的。本案被告人陈某某具有犯罪未遂，认罪悔罪、初犯偶犯等诸多法定及酌定从轻、减轻处罚之情节，故辩护人恳请合议庭从惩罚与宽大相结合的刑事政策出发，对被告人陈某某从轻处罚，以达刑罚之感化、教育功效，同时亦体现我党宽严相济的刑事司法政策。
       呈此意见，敬请采纳！

                                                                                                                辩护人：王朝阳  律师