以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为,如何定性?
来源:    发布时间: 2012-04-28 10:03   3714 次浏览   大小:  16px  14px  12px
以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为,如何定性?

(一)非法经营罪采用了空白罪状,在适用时应当相关补充规范为依据。
刑法对非法经营罪规定了空白罪状,关于空白罪状,目前理论界和实务界比较一致的理解,是指刑法仅仅大致规定犯罪行为的范围,而构成要件上的具体内容则由刑法之外的法律、法规等规定的一种罪刑规范,空白罪状见于行政犯罪和经济犯罪。补充规范虽然可以填充空白 的构成要件,但不能设定法定刑,这是基于罪刑法定原则和刑法的明确性所提出的基本要求。刑法第二百二十五条第三项规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪,根据刑法第九十六条规定,这里的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的和命令。在与期货有关的文件中,只有国务院2007年发布的《条例》属于国家规定,是本案空白罪状需要援引的补充规范。梳理《条例》中的有关规定,可以将非法经营罪的具体构成要件填充为:“未经国家有关主管部门批准”,是指未经国务院期货监督管理机构,亦即中国证监会的批准。非法经营期货业务是指在期货交易所之外进行期货交易,从事变相期货交易,或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。

(二)非法的期货交易行为本质为了获取期货风险利润,符合变相期货交易的特征。
根据《条例》第八十九条的规定,变相期货交易的特征可以归纳如下:1、交易集中进行,而非个别、分散协商。2、交易对象为标准化合约。3、交易实行保证金制度,交易者应当按照规定标准交纳资金,用于结算和保证履约。4、交易实行当日无负债结算制度。5、保证金收取比例低于合约标的额的20%。总之,从本质解析,变相期货交易与现货买卖的本质区别在于,变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权,而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。
从交易目的来判断,主要通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润,而非为了获得黄金实物的所有权,这符合变相期货交易的实质。

(三)行政主管部门出具的定性意见仅是一种办案参考,不能作为案件定性的当然证据。
作为具体案件中的法律适用问题,法院在进行充分调查了解的基础上,有权直接根据有关法律、法规行为的性质,行政主管部门的鉴定意见可供参考,但并非必要证据。
总之,人民法院在办理变相期货交易案件时,应当重点关注以下几个方面:1、审慎认定交易手法是否符合《条例》中变相期货交易的行为特征。2、综合全案证据及事实,判断交易目的是否对冲合约获取风险利润。3、如果所交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行,当事人既不能擅自变更或者解除,也不能通过对冲替代发行,并且交易不具备变相期货交易的特征或者特征不明显的,则是现货交易。4、在必要时征询、参考行政主管部门的意见。5、留意我国特定时期的黄金市场鉴定政策。总之,应当综合平衡司法介入经济活动与打击经济犯罪之间的关系,既要保护灵活、新型、合法的投资手段,又要维护正常的黄金、期货市场秩序,注重保护投资者的合法利益。